Derecho de separación del socio minoritario

El pasado 1 de enero de 2017 entró en vigor, con plenos efectos, el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

Esta disposición, fue inicialmente aprobada el 2 de octubre de 2011 (Ley 25/2011 de 1 de agosto); posteriormente suspendida el 24 de junio de 2012 (Ley 1/2012 de 22 de junio), y prorrogada su suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016 (Nº 2 de Disposición Final 1ª Ley 9/2015, de 25 de mayo y por el RD Ley 11/2014 de 5 de septiembre).

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital regula el derecho de separación de socios, si la sociedad no reparte dividendos a partir de su quinto año de vida. Este precepto que ha tenido tantas idas y venidas, es motivo de polémica por ser causante de gran conflictividad societaria. En concreto, el artículo 348 bis establece lo siguiente:

“ 1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”

La separación de un socio minoritario es posible a partir del quinto año sin reparto de dividendos

La separación de un socio minoritario de forma unilateral es posible a partir del quinto año sin reparto de dividendos

Bajo este supuesto, cualquier socio minoritario de una sociedad no cotizada, puede solicitar la salida de la sociedad si no se encuentra conforme con la política de distribución de dividendos acordada por el Órgano de Administración y por la mayoría de los socios.

El socio minoritario tiene derecho a solicitar el reparto de dividendos a partir del quinto ejercicio desde la fecha de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (el primer año debe contarse aunque sea incompleto).

La sociedad estaría obligada a distribuir al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social, obtenidos durante el año anterior.

En caso de negativa, el socio tendría derecho a solicitar su salida del capital social, estando la sociedad obligada a adquirir sus participaciones. El socio para poder ejercer su derecho de separación, deberá comunicarlo por escrito a la sociedad dentro del plazo de un mes desde la fecha de celebración de la junta.

Dicho artículo genera polémica, y encuentra tanto defensores como detractores. Por un lado, este precepto trata de proteger el derecho del socio minoritario a percibir dividendos de la sociedad, defendiendo su derecho frente a las decisiones del Órgano de Administración y frente a la voluntad de los socios mayoritarios.

Por otro lado, desde el punto de vista de la sociedad, se obliga a ésta a efectuar una distribución de dividendos, o bien a la adquisición de las participaciones del socio que quiera marcharse, con el consiguiente desembolso de liquidez, sin tener en consideración la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

El acuerdo de la mayoría de los socios a la negativa reiterada de distribuir dividendos puede ser tan abusivo, como el derecho de la minoría a exigir a la sociedad la distribución de un tercio de los beneficios, si la sociedad no dispone de liquidez en ese momento para afrontar el desembolso.

Cabe señalar asimismo, que pueden surgir dudas sobre la literalidad de la norma y matices que den lugar a controversia:

  • En primer lugar, el requisito de que “el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales”. Se indica que es requisito que el socio hubiera votado a favor de la distribución de beneficios sociales, pero no especifica si debe ser de forma reiterada.
  • En segundo lugar, el concepto de “beneficios propios de la explotación del objeto social”. Parece que la voluntad del legislador es excluir los beneficios extraordinarios o atípicos de la sociedad. Bajo ese supuesto, no se considerarían los ingresos financieros o los resultados extraordinarios, tengan o no una cuantía significativa.
  • El socio que ejerza el derecho de separación, puede exigir a la sociedad que le pague el valor razonable de la participación. El acuerdo entre las partes sobre ese valor puede ser otro foco de conflicto.
  • Otra cuestión que ha dado lugar a polémica, es si es posible condicionar, o incluso suprimir ese derecho del socio mediante un pacto estatutario.

Sin duda, se van a plantear muchas situaciones que no siempre serán satisfactorias para ambas partes, y que generarán un conflicto que en última instancia se tendrá que dirimir ante los Juzgados o Tribunales.

Reseñar por último, que las sociedades deben tener en cuenta a partir de ahora los efectos de la entrada en vigor de este artículo 348 bis por el impacto que pueda tener en sus cuentas y en su tesorería, la posible salida de los socios minoritarios o el reparto de dividendos.

En cualquier caso, habrá que estar a la expectativa de la evolución y vigencia que tenga esta norma de cara al futuro.

Isabel Díaz Rosado - Emede & Asociados Asesores Tributarios

Isabel Díaz Rosado
Emede y Asociados Asesores Tributarios, SLP

Mecanismos recomendados para la separación de un socio

Toda separación es dolorosa, también en el mundo empresarial, aunque a veces no queda más remedio. Hoy trazamos la hoja de ruta para llevar a buen fin la separación de un socio.

Si usted como socio no quisiera continuar en la compañía, y la tributación indirecta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ITPO/O.S.) le representa un obstáculo para su salida, podría utilizar alguno de los siguientes mecanismos que recomendamos en función de la naturaleza de los bienes que le sean restituidos (considerándose la existencia o ausencia de su responsabilidad ante las deudas sociales):

  1. Que la sociedad adopte un acuerdo de reducción de capital con restitución de aportaciones a un único socio, para lo cual se precisará la unanimidad del resto de socios, como establece el Artículo 333.5 LSC. En este supuesto el socio separatista, responderá solidariamente hasta el importe de lo percibido, durante el plazo de 5 años, por las deudas sociales contraídas por la compañía con anterioridad al acuerdo de reducción de capital, salvo que la sociedad, con cargo a reservas libres, dote una reserva indisponible durante 5 años hasta el importe de los bienes restituidos.En este supuesto el coste será del 1% sobre una base imponible formada por el valor real de los bienes restituidos (sin que dicha base se vea minorada por el valor de las deudas o gravámenes asociados a los bienes restituidos). Este es el mecanismo recomendado en el caso de que se trate de bienes inmuebles o derechos reales que recaigan sobre los mismos,- dado que si se permutan a cambio de acciones propias, tributará al tipo general de ITPO, en lugar de operación societaria-.
  2. Que la sociedad adquiera acciones propias del socio separatista y posteriormente adopte acuerdo de reducción de capital amortizando las participaciones sociales adquiridas. Para lo cual se precisará (artículo 142) que la entidad posea reservas voluntarias suficientes para transformarlas en indisponibles hasta que adopte el acuerdo de reducción de capital o las enajene, todo ello en el plazo de 3 años, desde la compra.
  3. Que la sociedad adquiera participaciones propias del socio separatista en ejecución de un acuerdo de reducción de capital, y. en unidad de acto, en la misma escritura, se amorticen dichas participaciones sociales. En este supuesto, no es preciso que la sociedad cuente con reservas voluntarias, puede incluso tener pérdidas. (reducción de capital bajo la par)

En los supuestos b) y c), sea por compra de acciones propias para su posterior amortización o consecuencia de su previa reducción, al haberse declarado nulo por el Tribunal Supremo ( sentencia 3/11/1997) la sujeción de dichas operaciones al concepto de operación societaria, solo estarán sujetas a ITPO, en cuanto compraventa de acciones, y exentas en virtud del Artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, salvo que constituyan alguna de las excepciones a la exención. Siendo este mecanismo el recomendado para cuando los bienes a restituir al socio sean créditos, monetario, e incluso acciones exentas de ITPO , pues si fueran inmuebles, si bien la adquisición de acciones propias y reducción de capital no tributará, no obstante, la contraprestación inmobiliaria recibida por el socio si que le tributará por ITPO o, “IVA y AJD”, en su caso, si se trata de primera entrega de edificación o suelo edificable., de ahí que si fueran inmuebles se recomienda la opción a).

Además, en los supuestos b) y c), el socio vendedor no responderá solidariamente por las deudas sociales a diferencia del socio restituido vía reducción de capital, por mor del Articulo 333.1.L.S.C.

Espero que el contenido de este post os sea útil llegado el momento de la ‘dolorosa’ separación de una sociedad.

Álvaro Romero Reina
Colaborador de Emede y Asociados Asesores Tributarios, SLP