Consideración de cláusula abusiva por renuncia de derechos por parte del avalista

En los últimos tiempos estamos conociendo numerosas resoluciones judiciales, tanto a nivel local, como estatal e incluso europeo, incluso de oficio, que hacen referencia a la existencia de cláusulas abusivas de numerosos contratos celebrados con entidades bancarias.

Hasta tal punto están llegando, en número e interés, que han producido, además del desazón y malestar social por la aplicación de las mismas, modificaciones legislativas impensables hace pocos años, tales como la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, así como el más reciente RD-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

Entre las sentencias más importantes y sonadas, se encuentra la dictada TJUE de 14 de Junio de 2012, en el caso de BANESTO contra Joaquín Calderón Camino y que dejaba patente al juez nacional la obligación de vigilar las cláusulas abusivas, evitando la “desigualdad” entre las partes, o la ya famosa del TS de fecha 9 de mayo de 2013, en relación a la necesidad del “control de transparencia” en las “cláusulas suelo” que iban incorporadas en las escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria.

En este marco legislativo y judicial, hemos conocido una recientísima sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastián, de fecha 2 de Octubre de 2014, por una demanda que se interpone por unos padres que avalaron a su hija en un préstamo hipotecario, solicitando la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato que establece lo siguiente:

“los afianzadores o garantizadores de la presente operación, por sí y por sus herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud de este contrato, y de las consecuencias de aquellas y de este, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores…”

Para fundamentar la demanda, la parte actora se ha basado en la renuncia “impuesta” por el banco. Renuncia que, por demás, es sumamente habitual en las operaciones de préstamo que se garantizan con avales personales de terceras personas, se alega la nulidad pues la renuncia a sus derechos no se acomoda a las previsiones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores ni a la normativa española establecida en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni en la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios.

El Juez, en la Sentencia de 2 de octubre de 2014, estima que nos encontramos ante una condición general de la contratación y por tanto, hay que partir de dicha consideración para analizar la cuestión controvertida.

En primer lugar, la fianza otorgada es de carácter solidario y la renuncia a los derechos antes citados implica que el acreedor pueda dirigirse indistintamente frente al prestamista o avalista, convirtiéndose este último en un auténtico deudor y en idéntica situación que la deudora principal.

Según establece la resolución judicial, cualquier fiador que otorga una fianza solidaria a un prestatario cuya deuda está garantizada con hipoteca consideraría, con razón, que solo habría de responder en caso de incumplimiento del deudor principal, de insuficiencia de su patrimonio y de falta de valor suficiente de la garantía real. Pero el hecho de que establezca la renuncia le coloca en la misma posición que el deudor principal. A ello también se suma el argumento utilizado por el juez “a quo” de la falta de acreditación de la existencia de una negociación individualizada, más “leal y equitativa”.

La sentencia no es firme y, por tanto, es recurrible mediante un Recurso de Apelación, por lo que habrá que esperar la reacción de la entidad bancaria ante esa declaración, aunque parece claro que recurrirá, y si, efectivamente, interpone el pertinente recurso, cuál será la decisión de la Audiencia Provincial, pero lo cierto es que si se confirmara este fallo en superiores instancias, asistiremos a una nueva avalancha de procedimientos en los que se solicitará la declaración de nulidad de avales prestados en todo tipo de préstamos, hipotecarios incluidos, tal y como está sucediendo en la actualidad con las cláusulas suelo, por lo que, por supuesto, será objeto de nuestro seguimiento y le seguiremos informando.

José Miguel Méndez Padilla
Méndez Padilla Abogados y Asociados