Nuevos requisitos para profesionales del asesoramiento a empresas

Los profesionales que se dediquen al asesoramiento de empresas, entre ellos, los Abogados, tienen motivos suficientes para estar inquietos ante la publicación en el BOE núm. 214, de 4 de septiembre de 2018, del Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición, entre otras, de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Este Decreto-Ley, modifica la Disposición Adicional Única de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y de esta forma se establece la obligación de inscripción en el Registro Mercantil de las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones. En el caso de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia.

Los abogados, entre otros profesionales, del asesoramiento a empresas se enfrentan a nuevos requisitos para poder ejercer su actividad.

Los abogados, entre otros profesionales, del asesoramiento a empresas se enfrentan a nuevos requisitos para poder ejercer su actividad.

Igualmente, las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

A mayor abundamiento, la falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a estas actividades, tendrá la consideración de infracción leve, que lleva aparejada una sanción que podría alcanzar los 60.000 euros, y para evitar esta sanción, tendrán un año de plazo, desde la entrada en vigor de esta norma, para inscribirse en el Registro Mercantil, y deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley.

Sin duda, estamos ante una medida que afectará a gran parte de los asesores del país, que tras esta reforma verán -veremos- acrecentadas las obligaciones formales o indirectas que sobre su sector ya pesan. Estos requisitos, aunque en parte constituyen una nueva carga para os profesionales, se erigen en unas garantías para las personas que contraten sus servicios, que podrán conocer algunos datos adicionales de sus asesores hasta ahora confidenciales.

Rafael Roldán Álvarez-Claro
Méndez Padilla Abogados y Asociados

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La titularidad real de las empresas llega al Registro Mercantil

Los empresarios y comerciantes que desarrollan su actividad bajo la forma de sociedades mercantiles, van a tener que salir del anonimato y aparecer en el “escaparate” público que es el Registro Mercantil, siempre y cuando posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica (si el control es indirecto por medio de persona jurídica debe indicarse su identidad).

Es lo que se conoce o se entiende por titular real de las sociedades mercantiles, y trae su origen y causa en la prevención del blanqueo de capitales.

La titularidad real de las empresas deberá expresarse en el Registro Mercantil

La titularidad real de las empresas deberá expresarse en el Registro Mercantil

En este sentido, vemos como la UE está trabajando a máximo, para poder luchar contra el blanqueo de capitales, y dentro de esta particular “cruzada”, ha procedido a la reciente modificación de la Quinta Directiva, reestructurando la regulación comunitaria en materia de prevención de blanqueo de capitales, y ha introducido la obligación de que los Estados miembros aseguren la información sobre la titularidad real de las Sociedades y que ello se conserve en un Registro Central, tal y como se publicó en el diario Oficial de la Unión Europea (DOUE).

En España, ya se ha empezado a trabajar en esta línea marcada por Europa, y a tal efecto se dictó la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a presentarlas, publicada en el BOE de 26 de marzo de 2018, y que ya se encuentra en vigor, en la que habrá que incluir la titularidad real de la sociedad mercantil en cuestión. En ejercicios sucesivos el formulario correspondiente solo deberá ser cumplimentado si se han producido cambios en la titularidad real.

Por tanto, mediante esta medida, que es una de las piezas clave en los sistemas de prevención del blanqueo de capitales se pretende saber quiénes son las personas físicas que están realmente detrás de las transacciones que son objeto de análisis por parte de los sujetos obligados a aplicar la normativa preventiva, pero también se va a conocer a quienes están mayoritariamente detrás de las sociedades mercantiles, y fundamentalmente de las pequeñas y medianas empresas que operan bajo el sistema de sociedades de responsabilidad limitada y donde suele ser habitual la existencia de estos titulares reales que poseen más del 25% del capital social.

Con independencia de la prevención de capitales, esta nueva situación favorecerá los posibles embargos de participaciones de posibles deudores que, hasta ahora, se encontraban “ocultas” en una participación social no manifestada al exterior.

José Miguel Méndez Padilla - Méndez Padilla Abogados y Asociados

José Miguel Méndez Padilla
Méndez Padilla Abogados y Asociados

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La “hoja de visita” o “parte de visita” según nuestra jurisprudencia

Con esta denominación nos estamos refiriendo a la situación que se origina en la práctica cuando un consumidor busca vivienda, bien para alquilar o bien para comprar, realizando la gestión por su cuenta (a través de los distintos anuncios inmobiliarios, o por otras vías donde se publicitan dichos inmuebles).

La situación que se analiza por la jurisprudencia se refiere a la reclamación por parte de la agencia al inquilino/comprador (siempre consumidor) de pagar una comisión como consecuencia de la firma de un documento que se denomina “hoja de visita” o “boletín de visita” (a una empresa), sin que haya existido un encargo de mediación por parte del inquilino/comprador.

En la búsqueda de vivienda es muy común tener que firmar el parte de visita al agente inmobiliario

En la búsqueda de vivienda es muy común tener que firmar el parte de visita al agente inmobiliario

Con carácter general, debemos considerar que a todos estos supuestos le son de aplicación el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, que en el artículo 10 del citado Real Decreto recoge lo siguiente:

“los documentos contractuales de compra-venta o arrendamiento de viviendas deberán ir redactados con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato.

Igualmente deberán responder a los principios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que entre otras, implica la prohibición de inclusión de cláusulas que impongan un incremento del precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales efectivas que puedan ser libremente aceptadas o rechazadas por el comprador o arrendatario con independencia del contrato principal…”

Por su parte, la jurisprudencia es unánime al manifestar que la simple firma de una hoja de visita no equivale a un contrato de mediación, fiel reflejo de dicha jurisprudencia es la Sentencia número 219/2017, de fecha 29 de septiembre de 2017, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada, en el recurso nº 239/2017, cuyo ponente fue D. Juan Francisco Ruiz- Rico Ruiz, que en su fundamento de derecho segundo establece lo siguiente:

“…mostramos nuestra conformidad con la Juzgadora de Instancia en que la hoja de visita del inmueble firmada por el demandado no equivale a contrato de mediación o encargo de compra alguno. En dicho documento, … se refiere al Sr. Leopoldo, no como contratante o interviniente en contrato alguno, sino como “cliente o visitante”, que ha visitado el inmueble “en calidad de interesado en su compra”.

No se determinan obligaciones reciprocas entre las partes, ni se hace mención el precio o condiciones dentro de las cuales se habría de negociar la compraventa, o cuales eran las exigidas por la propietaria, que tampoco constan. Desde luego, no podía entenderse como obligación de la mediadora únicamente mostrar la vivienda. Sin embargo, en el texto de la “hoja de visita” se desliza subrepticiamente el compromiso de “el interesado” de no realizar ninguna gestión ni a negociar las condiciones de la transacción del inmueble visitado encaminada a comprar el mismo, obligación esta de carácter indefinido, no sujeta a plazo, y cuyo cumplimiento quedaba garantizado mediante una cláusula penal de pago de los honorarios del 3% (1’5% a cada parte) del importe de la venta. Como bien señala la sentencia, esta obligación unilateral no encuentra causa en contraprestación o promesa de la otra parte, y ha de considerarse abusiva e impuesta con evidente mala fe, al derivar una obligación del solo hecho de mostrar unas viviendas.

Esta misma Audiencia Provincial se ha pronunciado al respecto… –señalando- que en tal caso no nos encontramos ante un verdadero contrato de corretaje, en su modalidad de mandato de compra, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 1.261 del Código Civil.

… Como se exponía en la sentencia referida “encubrir bajo una denominada “hoja de citas” (folio 8, no firmada por el demandado) un contrato, vulnera el mencionado artículo 1.261 del CC ., pues, bajo la simple apariencia de que se formula un mero parte de visita de efectos puramente internos para la empresa, realmente se está vinculando a la otra parte a los efectos obligatorios de un contrato, de modo que tal conducta del actor produce error en el demandado, quien no presta su consentimiento al contrato encubierto sino a lo que realmente se le ha manifestado, que es justificar su visita al inmueble en cuestión, por lo que, en consecuencia, el contrato de corretaje es inexistente”.

En sentido idéntico se pronuncia la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 19 de junio de 2017, en la que se establece que exista un contrato de mediación y que se produzca el contrato principal (compraventa o arrendamiento) no implica que tanto comprador como vendedor están obligados al pago de comisiones, reflejando en el fundamento de derecho segundo lo siguiente:

“la mera intervención no genera derecho al cobro de honorarios para todas las partes, si no existe pacto, documentado o verbal, en tal sentido, pacto que debe extenderse, no solo al derecho al cobro de la comisión correspondiente, sino también y principalmente a la fijación del importe de tales honorarios en el porcentaje que corresponda.”.

En consecuencia, de dicha jurisprudencia se puede extraer que la conclusión de que la mera intervención del agente sin su encargo, aunque se firme un “parte de visita”, no genera el derecho a cobro, pues en tal caso, no nos encontramos ante un verdadero contrato de corretaje por vulneración de lo establecido en el artículo 1.261 del Código Civil.

Ana de los Ángeles Díaz Rosado - Méndez Padilla Abogados y Asociados

Ana de los Ángeles Díaz Rosado
Méndez Padilla Abogados y Asociados

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