La hipoteca multidivisa según el Tribunal Supremo

En fecha 15 de noviembre de 2017, el Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la nulidad de una cláusula multidivisa contenida en un contrato de préstamo hipotecario, modificando su anterior doctrina jurisprudencial.

En esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo se considera, tal y como ya hizo la Sentencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea (sala 2ª), de fecha 20 de septiembre de 2017, que la hipoteca multidivisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, y como consecuencia de ello, no le resulta de aplicación esa normativa que recoge unos estrictos deberes de información. Este planteamiento supone una modificación de la anterior doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la Sentencia nº 323/2015 de fecha 30 de junio de 2015.

La multidivisa en los contratos hipotecarios no supera el control de trasnsparencia

La multidivisa en los contratos hipotecarios no supera el control de trasnsparencia

Esta nueva interpretación supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar actividades de evaluación de clientes y de la información prevista en el mercado de valores. No obstante, ello no impide que estas entidades cuando ofertan y concedan esos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Así, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

En el caso que se analiza en la Sentencia de 15/11/17 del Tribunal Supremo, la escritura de préstamo previó que el ingreso del capital se efectuase en euros, y se fijó que el tipo de cambio para hallar la equivalencia sería en divisa, en concreto, el yen japonés. Ante el impago de varias cuotas, la entidad Barclays reclamó en concepto de capital pendiente de amortizar, después de que los prestatarios estuviesen pagando durante varios años las cuotas mensuales, una cantidad que superaba la cantidad en euros que fue ingresada en la cuenta de los prestatarios al concederles el préstamo.

En la Sentencia se concluye que la cláusula multidivisa no supera el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, el TS ha fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. En definitiva, la entidad Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro, no solo podía provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

Finalmente la Sentencia declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. De este modo, esta Sentencia impone la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el propio contrato en el que el capital queda denominado en euros.

Ana de los Ángeles Díaz Rosado - Méndez Padilla Abogados y Asociados

Ana de los Ángeles Díaz Rosado
Méndez Padilla Abogados y Asociados

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Tras las cláusulas suelo llegan los gastos de formalización de la hipoteca

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, en concreto, la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre, ha declarado abusiva una cláusula en la que el BBVA imponía al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario.

El contenido de dicha cláusula considerada abusiva por nuestro Alto Tribunal era el siguiente:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.

Este tipo de cláusulas, en estos términos o muy parecidos, ha sido absolutamente habitual en las escrituras de constitución de hipoteca, y, por tanto, con esta Sentencia se abre otro “frente” contra las entidades financieras y bancarias, ante la más que previsible avalancha de demandas de consumidores, ansiosos y deseosos de devolver a su banco el “maltrato” que, en alguna ocasión hayan podido padecer, y espoleados por la publicidad agresiva de los grandes despachos de abogados que ven en este nuevo asunto, otro “nicho de negocio”.

Tras las cláusulas suelo llegan los gastos de formalización de la hipoteca

Una sentencia del Tribunal Supremo considera abusivo imputar los gastos de formalización de hipoteca al consumidor

Lo cierto es que la mencionada Sentencia “abre un melón” por el que los consumidores podrán reclamar de los gastos de notaría, registro, gestoría y el correspondiente Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), si bien lo recomendable es realizar una reclamación previa al “Defensor del Cliente” de la entidad financiera en cuestión, y transcurridos dos meses, desde dicha reclamación, haya contestado o no el Servicio de Atención al Cliente, y siempre que la respuesta, en caso de haberla, haya sido negativa, lo procedente será la interposición de la correspondiente demanda judicial.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que aún existen dudas y disparidad de criterios en relación a la procedencia o no del “concepto” de mayor cuantía de la reclamación, cual es, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), existiendo resoluciones que atribuyen este gasto al consumidor, otros al banco y otros a ambos en diversas proporciones.

Efectivamente, dado que en la actualidad no hay una doctrina jurisprudencial creada sobre la materia, y mucho menos “unificada”, ya que solo existe una Sentencia del Tribunal Supremo, la doctrina científica parece unánime en que si la cláusula es abusiva, el consumidor podrá reclamar los gastos de notaría registro e, incluso, gestoría.

Ahora bien, y desde mi punto de vista, la cuestión suscita muchas dudas en el caso del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), puesto que si bien de acuerdo con el artículo 8 de la Ley que regula el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

“Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:

c) En la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto.”

Si tomamos en consideración la literalidad del mencionado artículo como referencia, parece que es el banco el beneficiario de la escritura por cuanto la hipoteca se constituye “a favor” del mismo, y así lo ha considerado el Tribunal Supremo en la Sentencia a la que aludimos.

Sin embargo, existen voces que mantienen que conforme al Reglamento que desarrolla la Ley del Impuesto, es el prestatario el obligado al pago, por lo que tendremos que estar a lo que decidan los Tribunales de Justicia más adelante, y de forma específica el Tribunal Supremo, unificando la doctrina jurisprudencial al respecto. Mientras tanto, las entidades financieras sufrirán, después de las cláusulas suelo de las que ya hablamos en un anterior post, un nuevo “dolor de cabeza”…

José Miguel Méndez Padilla - Méndez Padilla Abogados y Asociados

José Miguel Méndez Padilla
Méndez Padilla Abogados y Asociados

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Claúsulas nulas en los contratos de trabajo

En un post anterior comentamos la reciente Sentencia, de 21 de septiembre de 2015, del Tribunal Supremo que declaraba abusiva una cláusula contractual conforme a la cual el trabajador se obligaba a proporcionar “voluntariamente” a la empresa su teléfono móvil y su dirección de E-mail para que ésta pudiera efectuarle cualquier comunicación relativa a su relación laboral.

Al hilo de dicho post, nos parece conveniente no salirnos de la referida temática para advertir de otras cláusulas que se suelen incorporar en el día a día las empresas en los modelos de contratos de trabajo que utilizan habitualmente y que, sin embargo, deben considerarse igualmente nulas.

Efectivamente, es muy habitual que en los contratos de trabajo se incluyan cláusulas referidas al horario de trabajo con la coletilla de que el referido horario podrá ser modificado por necesidades del servicio, al igual que suele incluirse referencias similares para la jornada laboral o turno de trabajo, o que por las mismas necesidades se podrá cambiar el centro de trabajo al que el empleado se encuentra adscrito sin limitación geográfica alguna.

Pues bien, sin perjuicio de que, en muchas ocasiones, los trabajadores aceptan el uso por parte del empresario de las facultades conferidas por dichas cláusulas, bien sea por falta de asesoramiento, bien por no querer entrar en conflicto con la compañía y reclamar administrativa o judicialmente frente al ejercicio de semejantes facultades, la realidad de las mismas es que son consideradas desde hace años nulas por nuestros tribunales de justicia y, de la misma manera, lo serán las medidas adoptadas por las empresas al amparo de aquellas.

Partiendo de estos principios la Sala de lo Social Tribunal Supremo sentó Jurisprudencia en su Sentencia de 7 de noviembre de 2008, señalando que dichas cláusulas infringían lo dispuesto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.) y, por ello, el principal motivo por el que deben declararse nulas estriba en que suponen la renuncia de derechos de naturaleza indisponible para los trabajadores (art. 3.5 del E.T.), lo que sucede sin duda con la prohibición, prevista en el art. 41, de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo que afecten a la jornada, horario, turno de trabajo, salario, etc, en razón, exclusivamente, a supuestas “necesidades del servicio”, sin ninguna otra justificación (que en estos casos debería ser la concurrencia de causas económicas, productivas, organizativas o técnicas) y sin seguir el procedimiento establecido al efecto por dicho precepto.

Las cláusulas de los contratos a las que hacemos referencia, así como cualquier otra de similar índole, al contemplar, como condición normal del contrato y sin ninguna otra limitación, la posibilidad de que la empresa modifique unilateralmente las condiciones de trabajo entrañan, por una parte, una clara renuncia de los derechos de naturaleza indisponible que se derivan del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y, por otra, vulneran la norma de derecho común que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos (art. 1256 del Código Civil).

Por ello, si la empresa quiere adoptar una de esas medidas, podrá bien dejarse llevar por lo pactado y confiar en que el trabajador/trabajadores afectados no impugne la medida; bien seguir el procedimiento establecido en el art. 41 del E.T. y evitar así los riesgos de nulidad de la modificación que se pretende imponer en la relación laboral.

Pablo Vela Prieto
Ius Laboral Abogados