Protección a la infancia en las relaciones laborales

Hacemos una aproximación a la novedad legislativa por la que las empresas que cuenten con trabajadores que tengan contacto habitual con menores deben requerirles un certificado de antecedentes negativo por delitos de naturaleza sexual.

Debido a la gravedad y al calado social de los delitos de naturaleza sexual contra los menores, el legislador ha intentado incrementar el control de estos delincuentes para ponerles más difícil el acceso a trabajos en los que por su naturaleza o actividad, estén en contacto habitual con niños y adolescentes.

Tras la publicación de las recientes Leyes 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y 45/2015, de 14 de octubre, del Voluntariado, quien pretenda acceder o ejerza profesiones, oficios, actividades o voluntariados que impliquen un contacto directo con menores, estarán en la obligación de presentar en su empresa un certificado negativo por delitos de naturaleza sexual.

Como siempre ocurre cuando surgen novedades de este tipo, nos planteamos muchas dudas sobre el alcance de las medidas o las implicaciones de su incumplimiento.

Lo primero que nos preguntamos es qué quiere decir el legislador con un contacto habitual. En principio debemos entender por un contacto habitual, todo trabajo o voluntariado que por su naturaleza o actividad implique un contacto directo (ya sea físico o virtual) con los menores, teniéndoles como destinatarios de los servicios prestados. Por tanto, entendemos que aquellas profesiones que tengan un contacto con menores que sea meramente circunstancial estarán fuera de la aplicación de la norma. Paralelamente nos podríamos preguntar si los padres de los menores receptores de la actividad del trabajador podrían exigir a la empresa este certificado negativo y si esta petición podría entrar en conflicto con la Ley de Protección de Datos. Todo parece apuntar que podrían tener derecho a solicitar al menos si no el certificado, una declaración de la empresa por la que manifieste tal cumplimiento, lo que nos lleva a la siguiente cuestión.

Cuál sería el alcance de la responsabilidad empresarial en caso de contar con trabajadores que tengan un contacto habitual con menores y no cuenten con el preceptivo certificado negativo. Evidentemente el empresario que no cuente con dichos certificados estará incurriendo en una infracción que podrá ser sancionada, además de la correspondiente responsabilidad civil por los actos que el delincuente pudiere haber perpetrado en su condición de trabajador de la empresa.

Para dar cumplimiento a este requisito, el Ministerio de Justicia ha creado el pasado 1 de marzo de 2016, el Registro Central de delincuentes sexuales, organismo ante el cual, los interesados deben instar la expedición del correspondiente Certificado por delitos de naturaleza sexual.

Dicho certificado tiene carácter gratuito y debe solicitarlo el trabajador interesado, bien presencialmente en las sedes del Registro Central de delincuentes sexuales, bien de forma telemática pudiendo delegar el trámite en la empresa previa autorización expresa a tal fin, de manera que la empresa podría gestionar la tramitación de varios certificados en una sola solicitud.

Pablo Aranda Valverde
Ius Laboral Abogados

El Tribunal Supremo declara abusivas las comunicaciones laborales vía SMS o e-mail por contrato

El Tribunal Supremo declara abusivo incorporar al contrato de trabajo una claúsula conforme a la cual el trabajador proporciona voluntariamente a la empresa su teléfono móvil y/o su e-mail para que esta le efectue cualquier comunicación relativa a su relación laboral.

La Sentencia, de 21 de septiembre de 2015, analiza concretamente un contrato tipo elaborado por la empresa en una de cuyas cláusulas se establecía que

«las partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico … según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto» y que «cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente e inmediata»

En un primer momento, y así se alegó por la empresa afectada, parecería razonable el contenido de la cláusula contractual puesto que, por un lado, esos datos eran “necesarios para el normal desenvolvimiento de la relación laboral”, por otro, que el art. 2.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, que excluye de protección, en el marco de las relaciones laborales, a «la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales» y, finalmente, parecería que dicha cesión de datos derivaba del acuerdo alcanzado entre las partes en el contrato de trabajo.

Sin embargo, hay que tener en consideración, en materia de datos de carácter personal que su protección viene derivada no de la LOPD sino, primeramente, del artículo 18.4 de la Constitución que consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona» y la doctrina constitucional es expresiva de que «este derecho fundamental no reduce su protección a los datos íntimos, sino que su objeto es más amplio, refiriéndose a cualquier tipo de dato personal».

Por ello, la recogida y posterior tratamiento de los datos de carácter personal se ha de fundamentar en el consentimiento de su titular, facultad que sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional, de modo que esa limitación esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por Ley.

Partiendo de estos principios el Tribunal Supremo entiende que:

  1. Contrariamente a lo manifestado por la empresa, esos datos en absoluto son necesarios para el mantenimiento o cumplimiento del contrato de trabajo, y mucho menos imprescindibles a tal efecto, pues que la relación laboral puede desenvolverse sin tales instrumentos evidencia que no puedan considerarse como imprescindibles (y ello pese a reconocer el Tribunal la importancia de los avances tecnológicos en la sociedad).
  2. Tampoco pueden incluirse en la previsión específica que al efecto lleva a cabo el art. 2.2 del Reglamento, por cuanto que la misma se refiere exclusivamente al teléfono y dirección electrónica «profesionales», esto es, los destinadas – específicamente- a la actividad profesional del trabajador y que -parece obvio- han de ser los proporcionados por la empresa para el desarrollo de la actividad laboral del empleado; no los particulares de que los trabajadores pudieran disponer.
  3. Tampoco acepta el acuerdo de voluntades en que se traduce el contrato de trabajo puesto que la incorporación al contrato de una cláusula como la cuestionada «supone una conducta abusiva y no puede entenderse que el trabajador haya prestado su consentimiento de una manera libre y voluntaria».

Sin embargo, a pesar de todo lo anterior y de desestimar el recurso formulado por la empresa, el Tribunal Supremo acaba afirmando que en absoluto niega que voluntariamente puedan ponerse aquellos datos a disposición de la empresa; es más, incluso pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos pero sin que pese a ello sea posible que en el contrato de trabajo se haga constar como específica cláusula/tipo que el trabajador presta su voluntario consentimiento a aportar los referidos datos personales y a que la empresa los utilice en los términos que el contrato relata, y todo ello puesto que el trabajador es la parte más débil del contrato y en el momento de acceso a un bien escaso como es el empleo bien puede entenderse que el consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre, por lo que debe excluirse de los contratos de trabajo.

Nada impide por tanto, a sensu contrario, que mediante acuerdo individualizado una vez vigente la relación laboral, pueda obtenerse el consentimiento del empleado para el acceso por parte de la Empresa a dichos datos de carácter personal.

Pablo Vela Prieto
Ius Laboral Abogados

Novedades en la normativa para autónomos

El pasado jueves 10 de septiembre se publicó la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, que modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y que adopta medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social.

Sin duda es tiempo de estímulos para los emprendedores y, por su interés, reseñamos sus principales novedades, que entrarán en vigor a los 30 días de su publicación, es decir, el 10 de octubre de 2015.

La norma permite a los Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes la contratación de trabajadores por cuenta ajena en supuestos vinculados a la conciliación de su actividad profesional y vida familiar:

  1. Supuestos de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.
  2. Períodos de descanso por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente.
  3. Por cuidado de menores de siete años que tengan a su cargo.
  4. Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, en situación de dependencia, debidamente acreditada.
  5. Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, con una discapacidad igual o superior al 33 por ciento, debidamente acreditada.

Para los supuestos previstos en los apartados 3, 4 y 5 anteriores, el contrato se celebrará por una jornada equivalente a la reducción de la actividad efectuada por el trabajador autónomo sin que pueda superar el 75 por ciento de la jornada de un trabajador a tiempo completo

La duración del contrato está vinculada al mantenimiento de la situación de cuidado de menor de siete años o persona en situación de dependencia o discapacidad a cargo del trabajador autónomo, con una duración máxima, en todo caso, de doce meses.

Otro importante acicate es la nueva regulación de las reducciones y bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social aplicables a los trabajadores por cuenta propia. La ley establece con carácter fijo la denominada tarifa plana de 50 euros para los trabajadores por cuenta propia que causen alta inicial o que no hubieran estado en situación de alta en los 5 años inmediatamente anteriores, durante los 6 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta, en el caso de que opten por la cotización de bases mínimas.

Con posterioridad al periodo inicial de 6 meses podrán aplicarse unas reducciones y bonificaciones sobre la cuota por contingencias comunes por un período máximo de hasta 12 meses. En el supuesto de menores de 30 años, o menores de 35 años en el caso de mujeres, la duración máxima de las reducciones y bonificaciones será de 30 meses.

Además, lo previsto anteriormente resultará de aplicación aún cuando los beneficiarios de esta medida, una vez iniciada su actividad, empleen a trabajadores por cuenta ajena.

Se establece un nuevo sistema de bonificación por altas en autónomos del cónyuge y familiares de trabajadores autónomos por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, quienes tendrán derecho a una bonificación durante los 24 meses siguientes a la fecha de efectos del alta, equivalente al 50 por ciento durante los primeros 18 meses y al 25 por ciento durante los 6 meses siguientes, de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo correspondiente de cotización vigente en cada momento en el Régimen Especial, o Sistema Especial en su caso, de trabajo por cuenta propia que corresponda.

Entre las medidas previstas se mejora el incentivo al autoempleo a través de la prestación por desempleo. Así, podrá compatibilizar la prestación por desempleo, por un máximo de 270 días, siempre que el autónomo lo solicite a la entidad gestora en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de inicio de la actividad por cuenta propia.

Respecto de la capitalización del desempleo se elimina la barrera de la edad, ampliándose de esta forma el número de trabajadores por cuenta propia que podrán capitalizar el 100 por cien de su prestación para destinarla a la inversión necesaria para el ejercicio de la actividad o como aportación al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de doce meses anteriores a la aportación, siempre que vayan a poseer el control efectivo de la misma, o incorporarse a sociedades laborales o cooperativas de trabajo asociado de nueva creación.

Si no se obtiene la capitalización por su importe total, la entidad gestora podrá abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización. Si el trabajador hubiera impugnado el cese de la relación laboral origen de la prestación por desempleo, la solicitud deberá ser posterior a la resolución del procedimiento correspondiente.

Sin duda, son importantes novedades que impulsarán el inicio de la actividad empresarial y que deberán ir acompañadas de otros estímulos fiscales y a la contratación, para hacer crecer nuestra economía y vencer al pertinaz desempleo que asola al país.

Jorge Martín Sanz
Ius Laboral Abogados, S.L.P.