Irrupción de una nueva figura en el mundo empresarial: El ‘compliance’ penal

La entrada en vigor de la modificación del Código Penal el día 1 de julio del pasado año 2015, ha hecho que irrumpa una nueva figura, hasta ahora, casi desconocida en el mundo empresarial de nuestro país, aunque con larga tradición en el mundo y derecho anglosajón. Nos referimos al “Compliance penal”.

La reforma introducida en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ya supuso, mediante una de las modificaciones más importantes en el derecho penal español, que se proscribiera la posibilidad de que una persona jurídica cometiera un delito, Pero, es con Ley Orgánica 1/2015 cuando, conforme se recoge en su preámbulo, se “lleva a cabo una mejora técnica de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Y es en esta ley, dónde se introduce la “innovación” que comentamos, al fijarse unos modelos de organización y gestión que pueden eximir de responsabilidad penal a las personas jurídicas, lo que se recoge en el artículo 31 bis del vigente Código Penal. Es ahí donde se fragua la figura del “compliance penal”.

Esta figura del Compliance penal parte de un modelo inspirado en el derecho comparado, en concreto, el norteamericano, y que se ha ido implantando paulatinamente en los países europeos. En definitiva se pretende que el empresario, realice una auditoria jurídica sobre las consecuencias penales de su actividad, y cuyo incumplimiento presupone que no tiene el debido control de la misma. Por tanto, la función primordial de dicho “control” implantado a través de un modelo de organización y gestión concreto es la posibilidad de eximir o atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica ante un eventual juicio.

La importancia de la implantación del mismo por parte del empresario radica en que un Juez penal comprobará, previamente, si la persona jurídica tenía implantado un programa de cumplimiento efectivo, valorando la calidad de dicho programa así como otros factores que condicionaran la eventual imputación de la persona jurídica, y a la vez, el juez que haya de dictar sentencia tendrá que valorar el programa de “compliance” como una prueba más en el proceso penal, para eximir o atenuar la responsabilidad.

En este orden de cosas, lo normal y razonable es que el empresario, con esta nueva regulación, implante lo que se ha venido a denominar un “Programa de Cumplimiento”, que tiene como función establecer los mecanismos de prevención de cualquier actividad ilícito-penal en el marco de la persona jurídica.

Para finalizar, cabe poner de manifiesto que recientemente se ha dictado una sentencia del Tribunal Supremo que aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siendo ésta de fecha 29 de febrero de 2016 (STS nº 154/2016, ponente señor Maza Martín), y en la que se aprecia, por primera vez dicha responsabilidad penal de varias empresas, imponiendo una multa de 775 millones de euros.

José Miguel Méndez Padilla
Méndez Padilla Abogados y Asociados

La protección patrimonial de las personas con discapacidad: el patrimonio protegido

A veces la fiscalidad es una verdadera herramienta de política económica y social; la especial sensibilidad hacia las personas con discapacidad, no solo tiene hoy en día una ayuda directa, sino que existe un instrumento de planificación para reforzar la economía futura de estas personas, mediante las aportaciones especialmente ventajosas desde un punto de vista tributario para sus familiares, quienes podrán obtener ventajas fiscales en la dotación de un patrimonio económico que se irá acumulando año tras año a favor del familiar discapacitado.

En fin, todo un buen propósito del legislador fiscal, poco conocido y que a continuación damos unas notas características del llamado patrimonio protegido.

Los beneficiarios serán, exclusivamente, las personas con discapacidad afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33% o por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65%.

La constitución se efectúa en escritura pública (ver modelo en el enlace) ante notario por la persona o personas que la proponen e incorporará el inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el Patrimonio Protegido, la determinación de las reglas de administración, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración, cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo; entre ellas, destacamos la apertura y mantenimiento provisto de fondos una o varias cuentas corrientes o libretas de ahorro, aportar libro de familia en el que se acredite la relación paterno-filial y aportar resguardo bancario en caso de aportación inicial dineraria.

En cuanto al tratamiento fiscal de las aportaciones para los aportantes, existen reducciones por aportaciones a los Patrimonios Protegidos para las personas que tengan una relación de parentesco en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, con el discapacitado, para el cónyuge del discapacitado y para las que lo tuvieran a su cargo en régimen de tutela o acogimiento.

Las cuantía de las aportaciones realizadas, que podrán ser dinerarias o no dinerarias, darán derecho a reducir la base imponible del aportante, con el límite máximo de 10.000 € anuales.

El conjunto de las reducciones practicadas por todas las personas que efectúen aportaciones a favor de un mismo patrimonio protegido no podrá exceder de 24.250 € anuales. El exceso sobre este límite tributa, en su caso, por el Impuesto sobre sucesiones y donaciones.

Cuando las aportaciones excedan de los límites previstos o en aquellos casos en que no proceda la reducción por insuficiencia de base imponible, se tendrá derecho a reducción en los cuatro periodos impositivos siguientes, hasta agotar en cada uno de ellos los importes máximos de reducción.

Igualmente, no existe ganancia o pérdida patrimonial para los aportantes con ocasión de las aportaciones efectuadas a los patrimonios protegidos de personas con discapacidad.

Con respecto al tratamiento de las aportaciones recibidas por el contribuyente discapacitado, cuando los aportantes sean personas físicas, tendrán la consideración de rendimientos de trabajo hasta el importe de 10.000 € anuales por cada aportante y 24.250 € anuales en conjunto.

Cuando los aportantes sean sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, tendrán la consideración de rendimientos de trabajo siempre que hayan sido gasto deducible en dicho Impuesto, con el límite de 10.000 € anuales.

En relación al tratamiento fiscal de las disposiciones sobre aportaciones, es importante señalar que se encuentran exentos de tributación las prestaciones percibidas en forma de renta por el discapacitado a cuenta del patrimonio protegido, cuando no superen tres veces el IPREM en cada año (22.365,42 euros).

Juan Manuel Toro Fernández
Emede y Asociados Asesores Tributarios, SLP

Reserva de capitalización

La Reserva de Capitalización es una de las medidas que incorporaron con la ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades para la incentivación de las empresas a su capitalización mediante los beneficios obtenidos premiando fiscalmente la no distribución de dividendos.

Se aplica a los contribuyentes que tributen al tipo de gravamen general, a las entidades de crédito y de hidrocarburos, y a las entidades de nueva creación, teniendo en cuenta que a éstas últimas no sería aplicable en el primer ejercicio, ya que dicha reserva se calcula en base del año anterior.

El incentivo se trata de una reducción de la base imponible del 10% del incremento de los fondos propios, siempre que cumpla los siguientes requisitos:

  • Que el incremento de dichos fondos propios se mantenga durante el plazo de cinco años, no teniendo en cuenta pérdidas contables por la entidad.
  • Se debe de dotar una reserva por el importe de la reducción, que deberá figurar en el balance de forma totalmente diferenciada y separada de las demás y será de carácter indisponible durante el plazo de cinco años. No se entenderá que se ha dispuesto de dicha reserva en los siguientes casos:
    1. Cuando un socio ejerza su derecho a separarse de la sociedad.
    2. Cuando la reserva se elimine por causas de operaciones de reestructuración empresarial.
    3. Cuando se tenga que disponer de ella en virtud de una obligación de carácter legal.

Se aplicaría una reducción de la base imponible del 10% del incremento de los fondos propios que se calcularía por la diferencia positiva entre los fondos propios existentes al cierre del ejercicio (no se incluyen los resultados del mismo) y los fondos propios existentes al inicio del mismo (sin incluir los resultados del ejercicio anterior):

ÎFP= (FP ejercicio N – Rdos ejercicio N)- (FP ejercicio N-1-Rdos ejercicio N-1)

En el cálculo del incremento no se incluyen las siguientes operaciones:

  • Aportaciones de socios.
  • Ampliación de capital por compensación de créditos.
  • Ampliaciones de Fondos Propios por operaciones de reestructuración.
  • La reserva Legal.
  • Las reservas de carácter indisponible.
  • Los fondos propios por emisión de instrumentos financieros compuestos.
  • Fondos propios que se corresponden con variaciones en activos por impuesto diferido derivadas de una disminución o aumento del tipo de gravamen de este impuesto.

A la hora de aplicar la reserva hay que tener en cuenta que existe un límite de aplicación del 10% de la base imponible del periodo impositivo, no obstante en el supuesto de que la base imponible para aplicar la reducción fuese insuficiente, las cantidades pendientes podrán aplicarse en los periodos impositivos que finalicen en los dos años inmediatos y sucesivos al cierre del periodo impositivo en que se haya generado el derecho a la deducción, respetando siempre el límite del 10% anterior.

Por ejemplo, tenemos una empresa cuya evolución de los fondos propios es la siguiente:

Fondos Propios Ejercicio N-1 Ejercicio N
Capital social 5.000,00 5.000,00
Reserva Legal 1.000,00 1.000,00
Reserva voluntaria 10.000,00
Beneficio 10.000,00 15.000,00
Fondos propios 16.000,00 31.000,00

En el ejercicio N-1 tenemos un beneficio de 10.000,00€, que se deciden distribuir a reserva voluntaria.

El cálculo de la reserva de capitalización sería el siguiente:

Incremento de fondos propios = (31.000,00-1.000,00-15.000,00)-(16.000,00-1.000,00-10.000)=10.000,00€.
La reserva de capitalización sería 10%*10.000,00=1.000,00€.

Antes de dotar la reserva debemos comprobar si cumplimos los límites esto es que hay que tener en cuenta el Limite de la deducción que sería 10% de la base imponible previa o sea 10%*(rdo contable (+/-) Ajustes extracontables). Si tenemos en cuenta que el Rdo contable es igual a la Base imponible sería del 10% 15.000,00€ que serían 1.500,00€.

Por lo que se podría dotar en el ejercicio 2015 una reserva indisponible por importe de 1.000,00€, teniendo en cuenta que no se podría disponer de ella en el plazo de cinco años y que tendría que estar contablemente separada e identificada del resto.

Imaginemos que el mismo caso pero el resultado contable es de 15.000,00 y tiene unos ajustes extracontables de -6.000,00€, la base imponible previa sería de 9.000,00 por lo que el límite de la aplicación de la reserva de capitalización sería del 10% de 9.000,00 o sea de 900,00€, por lo que no se podría dotar más de ese importe, quedando 100 euros pendiente de dotación para los dos ejercicios siguientes, siempre y cuando no se supere el límite.

Espero haber podido ayudaros en la aplicación de la reserva de capitalización.

Fátima Doblas Lara
Emede y Asociados Asesores Tributarios, SLP